Năm 1980, Việt Nam ban hành Hiến pháp và xác lập một chế độ sở hữu duy nhất đối với đất đai là đất đai thuộc sở hữu toàn dân. Hình thức sở hữu này được duy trì trong Hiến pháp năm 1992, theo đó “đất đai, rừng núi, sông hồ, hầm mỏ (…) đều thuộc sở hữu toàn dân” (Điều 19)[1]. Như vậy, từ năm 1980 đến nay, đất đai không thể thuộc sở hữu tư nhân.

Nếu cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác Nhà nước không thể là chủ sở hữu đất đai thì các chủ thể này có thể có QSDĐ. Khoản 2 và 3 Điều 688 Bộ luật Dân sự (BLDS) khẳng định “QSDĐ của cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, chủ thể khác được xác lập do Nhà nước giao đất, cho thuê đất hoặc công nhận QSDĐ” hay “do được người khác chuyển QSDĐ phù hợp với quy định của Bộ luật này và pháp luật về đất đai (PLVĐĐ)”. Khi được ghi nhận là chủ sử dụng hợp pháp, “người có QSDĐ được sử dụng không gian và lòng đất theo chiều thẳng đứng từ ranh giới trong khuôn viên đất phù hợp với quy hoạch xây dựng do cơ quan nhà nước (CQNN) có thẩm quyền quy định” (khoản 2 Điều 265 năm BLDS, khoản 2 Điều 270 BLDS năm 1995).

Trong đời sống, người có QSDĐ còn mong muốn xác lập các giao dịch về tài sản của mình và trong bài viết này, chúng tôi phân tích các quy định trong PLVĐĐ liên quan đến số lượng giao dịch mà người có QSDĐ có thể xác lập (I), hình thức công chứng hay chứng thực (II) và đăng ký các giao dịch về QSDĐ (III).

I- Giao dịch về quyền sử dụng đất được phép xác lập

Bỏ bớt và bổ sung. Từ Quyết định 201-CP ngày 01/7/1980 của Hội đồng Chính phủ về việc thống nhất quản lý ruộng đất và tăng cường công tác quản lý ruộng đất trong cả nước, các giao dịch về đất hay QSDĐ về nguyên tắc là bị cấm.

Đến Hội nghị Trung ương lần 2 khóa VII (tháng 3/1992), Đảng ta khẳng định “việc chuyển đổi chuyển, chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp, thừa kế quyền sử dụng ruộng đất phải được pháp luật quy định để nông dân yên tâm sản xuất”. Cụ thể hóa chủ trương này, khoản 2 Điều 3 Luật ĐĐ năm 1993 quy định “hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước giao đất có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp QSDĐ”. Các quyền của người sử dụng đất (SDĐ) đối với giao dịch tiếp tục được củng cố trong Luật ĐĐ năm 2003, theo đó “người SDĐ thực hiện quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho, cho thuê, cho thuê lại QSDĐ; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng QSDĐ” (khoản 2 Điều 46)[2].

So với các văn bản trước đây, số lượng giao dịch mà người có QSDĐ được xác lập đã được mở rộng trong Luật ĐĐ năm 2003. Tuy nhiên, đối chiếu Luật ĐĐ hiện hành với thực tiễn, chúng ta thấy có một số bất cập cần được sửa đổi. Cụ thể, Luật ĐĐ cần bỏ bớt giao dịch trong những giao dịch đã được quy định và cần bổ sung loại giao dịch khác để PLVĐĐ thích ứng với đời sống hiện nay.

1-        Bỏ bớt giao dịch về QSDĐ

Bất cập từ Luật ĐĐ năm 2003. Luật ĐĐ năm 2003 ghi nhận nhiều loại giao dịch về QSDĐ trong đó có “bảo lãnh bằng QSDĐ” để thu hồi nợ và đã gây nhiều bất cập.

Về bản chất, bảo lãnh bằng QSDĐ để thu hồi nợ là trường hợp nợ được bảo lãnh (tức thông qua giao dịch bảo lãnh và giao dịch này làm phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh) và đến lượt mình, nghĩa vụ bảo lãnh được bảo đảm bằng QSDĐ (tức tồn tại giao dịch bảo đảm bằng QSDĐ như thế chấp). Do đó, bảo lãnh không phải là giao dịch về QSDĐ và chỉ có biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mới là giao dịch về QSDĐ. Điều đó có nghĩa là bảo lãnh không có vị trí trong PLVĐĐ nhưng lại được Luật ĐĐ hiện hành quy định.

Bên cạnh đó Luật ĐĐ lại thiếu cụ thể về hai giao dịch trên, nên các bên liên quan không biết phải xác lập hợp đồng như thế nào và trước sự không rõ ràng của văn bản, đã có Tòa án tuyên bố bảo lãnh bằng QSDĐ là vô hiệu một cách rất khó hiểu, gây hoang mang cho các tổ chức tín dụng[3].

Hướng hoàn thiện. Phần trên cho thấy Luật ĐĐ rất “lạ” khi có quy định về loại giao dịch “bảo lãnh bằng QSDĐ” và gây nhiều khó khăn cho thực tiễn.

Việc ghi nhận bảo lãnh trong PLVĐĐ thực chất là thừa, vì như đã nêu, giao dịch bảo lãnh không liên quan đến PLVĐĐ. Luật ĐĐ chỉ nên đề cập đến các giao dịch về QSDĐ, không nên quy định những gì không liên quan trực tiếp đến QSDĐ. Vì vậy, việc loại bỏ giao dịch bảo lãnh bằng QSDĐ ra khỏi danh sách những giao dịch về QSDĐ trong Luật ĐĐ là cần thiết.

Việc Dự thảo Luật ĐĐ ngày 28/1/2013 (sau đây viết tắt là Dự thảo Luật ĐĐ) không nhắc đến bảo lãnh bằng QSDĐ là hướng đi đúng, cần được duy trì và hy vọng sẽ được Quốc hội thông qua vấn đề này.

2-        Bổ sung giao dịch về QSDĐ

Giao dịch mượn. Trong pháp luật dân sự có giao dịch “mượn tài sản” (Điều 512 BLDS). Với quy định này, đối tượng của hợp đồng mượn có thể là bất kỳ tài sản nào và QSDĐ hoàn toàn có thể là đối tượng của hợp đồng mượn.

Trong thực tế, việc cho mượn QSDĐ rất phổ biến và vẫn được Tòa án chấp nhận khi có tranh chấp. Chẳng hạn, trong một tranh chấp về QSDĐ, bà Cưng cho rằng bà Cưng cho ông Út mượn đất để trồng lúa và ông Út thừa nhận năm 1982 có mượn của bà Cưng 2.000m² đất, nhưng năm 1990 bà Cưng đã lấy lại, còn phần đất đang tranh chấp là do ông khai hoang năm 1992. Khi giải quyết tranh chấp, Tòa án theo hướng có việc mượn QSDĐ và chấp nhận loại giao dịch này[4]. Đây chỉ là một trong nhiều trường hợp về mượn QSDĐ tồn tại trong đời sống và được Tòa án chấp nhận (người dân thường nói là mượn đất)[5].

Hiện nay, Luật ĐĐ cũng như Dự thảo Luật ĐĐ không có quy định ghi nhận giao dịch mượn QSDĐ. Trong khi đó, Luật Nhà ở lại có ghi nhận hợp đồng mượn nhà ở[6], nên không có lý do gì Luật ĐĐ lại bỏ qua giao dịch mượn QSDĐ. Việc Luật ĐĐ ghi nhận một số giao dịch về QSDĐ nhưng không ghi nhận giao dịch mượn QSDĐ là bỏ qua một thực tế của xã hội. Do đó, để có sự đồng bộ trong pháp luật (nhất là với BLDS và Luật Nhà ở) và để đáp ứng nhu cầu của thực tế, chúng ta nên ghi nhận thêm giao dịch “mượn QSDĐ” trong Luật ĐĐ. Cụ thể, trong Dự thảo Luật ĐĐ, bên cạnh các quy định về “thuê QSDĐ”, chúng ta nên thêm giao dịch “mượn QSDĐ”.

Giao dịch bảo đảm. Pháp luật dân sự ghi nhận cho các chủ thể khả năng xác lập giao dịch bảo đảm là cầm cố tài sản (bên cạnh khả năng xác lập biện pháp thế chấp) tại Điều 326 BLDS. Với quy định này, đối tượng được sử dụng để cầm cố là bất kỳ tài sản nào (động sản hay bất động sản) và QSDĐ hoàn toàn có thể là đối tượng của cầm cố. Trong đời sống dân sự, việc người dân dùng QSDĐ để cầm cố rất phổ biến nhưng Luật ĐĐ không liệt kê cầm cố QSDĐ trong các giao dịch về QSDĐ nên đã kéo theo một thực tế đáng buồn là chỉ trong rất ít trường hợp Tòa án chấp nhận cầm cố QSDĐ và, trong đa số các trường hợp, Tòa án tuyên bố giao dịch cầm cố QSDĐ vô hiệu với lý do giao dịch này không được Luật ĐĐ quy định[7]. Theo chúng tôi, bên cạnh việc ghi nhận thế chấp QSDĐ như hiện nay, Luật ĐĐ sửa đổi nên theo hướng ghi nhận thêm quyền cầm cố vì các lý do sau:

Thứ nhất, việc cầm cố đất và nay là cầm cố QSDĐ đã được ghi nhận từ rất lâu ở Việt Nam, từ nhiều thế kỷ nay cha ông chúng ta đã cầm cố đất và pháp luật đã cho phép cầm cố đất. Nếu chúng ta theo hướng hạn chế hay cấm cầm cố QSDĐ thì hướng giải quyết này là hoàn toàn không thuyết phục: chúng ta chỉ nên hạn chế hay cấm một loại giao dịch dân sự khi giao dịch này xâm hại hay có nguy cơ xâm hại đến chính lợi ích của một bên trong giao dịch hay đến lợi ích của người khác trong khi đó chưa có ai khẳng định hay chứng minh được rằng cầm cố QSDĐ xâm hại đến lợi ích của một bên trong giao dịch cũng như đến lợi ích của người khác, của xã hội. Thứ hai, việc cho phép cầm cố QSDĐ có nghĩa là cho phép loại tài sản này được thêm cơ hội lưu thông trong nền kinh tế. Nếu người có QSDĐ không có nhu cầu sử dụng hay sử dụng đất không hiệu quả nhưng cần vốn để đầu tư vào việc khác và có chủ thể khác có điều kiện khai thác QSDĐ tốt hơn thì tại sao lại hạn chế chủ sử dụng giao tài sản cho người khác vừa để khai thác hiệu quả đất vừa để bảo đảm việc hoàn trả vốn thông qua cầm cố QSDĐ? Nói cách khác, so với việc không cho phép cầm cố QSDĐ thì việc cho phép cầm cố QSDĐ đem lại cho xã hội nhiều hơn là mất từ góc độ kinh tế.

Như vậy, bên cạnh giao dịch “thế chấp”, Dự thảo Luật ĐĐ nên thêm giao dịch “cầm cố” và với việc quy định như vậy, sẽ không còn cớ để Tòa án tuyên bố giao dịch cầm cố QSDĐ là vô hiệu hiện nay.

II- Công chứng, chứng thực giao dịch về quyền sử dụng đất

Bất cập của công chứng, chứng thực bắt buộc

Công chứng, chứng thực bắt buộc. Theo khoản 2 Điều 124 và khoản 2 Điều 401 BLDS, trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch phải phải có công chứng hoặc chứng thực thì phải tuân theo các quy định đó.

Liên quan đến giao dịch về QSDĐ, Luật ĐĐ hiện hành theo hướng phải công chứng, chứng thực hợp đồng chuyển đổi QSDĐ (điểm b khoản 1 Điều 126), chuyển nhượng QSDĐ (điểm b khoản 1 Điều 127), cho thuê QSDĐ (điểm b khoản 1 Điều 128), thế chấp QSDĐ (điểm a khoản 1 Điều 130), góp vốn bằng QSDĐ (điểm a  khoản 1 Điều 131).

Với quy định trên, thực tiễn xét xử đã theo hướng, đối với các giao dịch về QSDĐ, công chứng, chứng thực là điều kiện có hiệu lực của giao dịch nên đã phát sinh nhiều bất cập trong thực tiễn.

Bất cập từ công chứng, chứng thực bắt buộc. Chúng ta không phủ nhận rằng, công chứng của chúng ta hiện nay bắt nguồn từ hệ thống pháp luật của Pháp, nhưng nghiên cứu so sánh cho thấy, công chứng Việt Nam đã đi xa hơn Pháp rất nhiều. Trong các loại hợp đồng phải công chứng (hay chứng thực) nêu trên ở Việt Nam, Pháp chỉ yêu cầu công chứng 02 trường hợp với ý nghĩa là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng (tức nếu không công chứng thì giao dịch vô hiệu) và đó là hợp đồng tặng cho bất động sản, thế chấp (bất động sản)[8].

Ở Việt Nam, số lượng giao dịch về QSDĐ bị tuyên bố vô hiệu là rất lớn và những giao dịch bị tuyên bố vô hiệu vì lý do pháp luật yêu cầu phải công chứng, chứng thực chiếm đa số. Nhìn từ thực tiễn xét xử, Việt Nam có thể được coi là nước “vô địch” về hợp đồng vô hiệu và trong cái “vô địch” này có phần đóng góp không nhỏ của các quy định yêu cầu giao dịch về QSDĐ phải công chứng, chứng thực. Có những cái “vô địch” chúng ta rất tự hào còn “vô địch” về hợp đồng vô hiệu như vừa nêu là điều đáng phải xem xét lại.

Quan sát thực tiễn xét xử, chúng ta có thể khẳng định chính yêu cầu công chứng, chứng thực các giao dịch về QSDĐ đã tạo ra sự “hỗn loạn” trong đời sống, tạo cơ hội cho một bên bội ước đối với những cam kết đã được xác lập một cách tự nguyện.

1. Bỏ công chứng, chứng thực bắt buộc và ghi nhận công chứng, chứng thực tự nguyện

Thực tiễn xét xử. Trước những bất cập xuất phát từ yêu cầu giao dịch về QSDĐ phải công chứng hay chứng thực như đã nêu trên, đã xuất hiện nhiều hướng xử lý để ổn định các quan hệ trong xã hội.

Trong thực tiễn xét xử, đôi khi Tòa án đã phải “bỏ qua” quy định yêu cầu phải công chứng, chứng thực giao dịch về QSDĐ. Ở đây, Tòa án xử lý giao dịch về QSDĐ như không tồn tại quy định yêu cầu công chứng, chứng thực. Xin dẫn một vụ việc được giám đốc thẩm năm 2012 để cho thấy điều vừa nêu: Trước khi chết, cụ Minh chuyển nhượng 600m2 đất cho ông Việt và bà Hảo với giá 36 cây vàng. Bên bán đã nhận 22 cây vàng và chưa hoàn tất thủ tục chuyển nhượng. Khi có tranh chấp, Tòa giám đốc thẩm đã cho rằng “nếu cụ Minh ký tên thể hiện ý chí chuyển nhượng 600m2 đất cho vợ chồng ông Việt thì cần xác định cụ Minh đã chuyển nhượng một phần tài sản của cụ, nên 600m2 đất này không còn là di sản để chia”. Như vậy, Tòa án đã theo hướng chấp nhận hợp đồng chuyển nhượng QSDĐ khi xác định được ý chí đích thực của người đã khuất. Nói cách khác, Tòa án đã không áp dụng các quy định yêu cầu công chứng, chứng thực của Luật ĐĐ.

Vẫn trong vụ việc vừa nêu, khi còn sống cụ Quế đã cho bà Ánh 978m2 đất nhưng giao dịch tặng cho không có công chứng, chứng thực và Tòa giám đốc thẩm đã xét rằng “khi còn sống, năm 1993 cụ Quế (chết năm 2001) cũng đã cho bà Ánh 978m2 đất (đo thực tế) nên cần xác định cụ Quế đã cho bà Ánh một phần tài sản của cụ nên diện tích đất này cũng không còn là di sản để chia”[9]. Như vậy, hợp đồng tặng cho QSDĐ không được công chứng, chứng thực nhưng vẫn được Tòa án công nhận để ổn định các quan hệ, tôn trọng ý chí của người đã khuất.

Luật Kinh doanh bất động sản (Luật KDBĐS). Bên cạnh đó, Quốc hội cũng đã thông qua một Luật theo hướng bỏ công chứng, chứng thực “bắt buộc” và ghi nhận quyền được công chứng, chứng thực đối với một số giao dịch bất động sản (trong đó có QSDĐ). Ở đây, Quốc hội đã chuyển yêu cầu phải công chứng, chứng thực giao dịch (tức chuyển nghĩa vụ công chứng, chứng thực) thành quyền công chứng, chứng thực (tức công chứng, chứng thực bắt buộc trở thành công chứng, chứng thực tự nguyện).

Cụ thể, theo quy định tại khoản 3 Điều 67 Luật KDBĐS “việc công chứng, chứng thực hợp đồng KDBĐS do các bên thỏa thuận”. Với quy định này, các bên được quyền công chứng, chứng thực giao dịch bất động sản (trong đó có cả giao dịch về QSDĐ) để hưởng những ưu điểm của công chứng, chứng thực và, khi hợp đồng không được công chứng, chứng thực, thì hợp đồng không bị vô hiệu và các bên phải thực hiện[10]. Nói cách khác, nhờ quy định về chuyển công chứng, chứng thực bắt buộc thành công chứng, chứng thực tự nguyện mà một số giao dịch không còn nguy cơ bị tuyên bố vô hiệu do vi phạm quy định về hình thức.

Ví dụ, liên quan đến một hợp đồng bằng văn bản (không công chứng, chứng thực) được xác lập năm 1994, theo một quyết định giám đốc thẩm, “mặc dù tại thời điểm giao kết, hợp đồng chuyển nhượng nhà đất nêu trên không được công chứng hoặc chứng thực của cơ quan có thẩm quyền, nhưng theo quy định tại Điều 67 Luật KDBĐS có hiệu lực từ ngày 01/01/2007 thì hợp đồng nêu trên không bắt buộc phải công chứng, chứng thực (do Công ty có chức năng kinh doanh bất động sản), nên hiện nay hợp đồng sang nhượng nhà đất giữa Công ty với ông Thuận không vi phạm về hình thức”. Do đó, “Toà án cấp sơ thẩm tuyên bố hợp đồng sang nhượng nhà đất giữa Công ty với ông Thuận vô hiệu, còn Tòa án cấp phúc thẩm xử hủy hợp đồng này cũng là không đúng”[11]. Ở đây, nhờ quy định về quyền công chứng, chứng thực (hay công chứng, chứng thực tự nguyện) mà hợp đồng đã không bị vô hiệu mặc dù chỉ được lập bằng văn bản thông thường.

Sửa đổi Luật ĐĐ. Như vậy, đối với một số giao dịch về QSDĐ, Luật KDBĐS đã chuyển nghĩa vụ công chứng, chứng thực thành quyền công chứng, chứng thực giao dịch. Thực tiễn xét xử đã từng ghi nhận một số giao dịch về QSDĐ mặc dù giao dịch này không được công chứng, chứng thực. Nghiên cứu so sánh cho thấy pháp luật hiện hành của chúng ta, trong đó có Luật ĐĐ, đã yêu cầu một cách thái quá giao dịch về QSDĐ phải công chứng, chứng thực.

Hiện nay, việc yêu cầu các giao dịch về QSDĐ đang là nguyên nhân của nhiều giao dịch bị tuyên bố vô hiệu mặc dù ý chí của các bên đã hoàn toàn tự nguyện và rất rõ ràng trong khi đó giao dịch (hợp đồng) sinh ra không để bị tuyên bố vô hiệu mà là để được thực hiện phù hợp với ý chí của các bên. Công chứng, chứng thực bắt buộc hiện nay gây ra quá nhiều bất cập nên việc chuyển công chứng, chứng thực bắt buộc thành công chứng, chứng thực tự nguyện (quyền công chứng, chứng thực) như Luật KDBĐS nêu trên là rất thuyết phục và nên được phát triển cho Luật ĐĐ. Do đó, trước 2 phương án mà Dự thảo đưa ra và nếu phải lựa chọn 1 trong 2 phương án (về phương án thứ 3, chúng tôi sẽ trình bày ở phần sau) thì phương án 2 trong Điều 161 Dự thảo Luật ĐĐ theo đó “việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện các quyền của người SDĐ, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được thực hiện theo nhu cầu của các bên” là thuyết phục hơn vì đã khắc phục được các hạn chế trên, đồng thời giảm chi phí (vì phí công chứng không nhỏ) cũng như rườm rà cho người dân (vì còn phải tiến hành đăng ký nữa).

Hiện nay, có ý kiến cho rằng việc bỏ công chứng, chứng thực “bắt buộc” thì xã hội sẽ “loạn”. Người có ý kiến này đã quá đề cao quy định buộc công chứng, chứng thực giao dịch về QSDĐ. Thực ra, không có giải pháp nào là không có ưu và nhược điểm, nhưng việc quy định công chứng, chứng thực bắt buộc như hiện nay có nhiều nhược điểm hơn việc chuyển sang công chứng, chứng thực tự nguyện. Khi người tham gia giao dịch có sự nghi ngờ đối với giao dịch về QSDĐ mà họ muốn xác lập, họ vẫn có thể yêu cầu sự trợ giúp của công chứng viên bằng cách yêu cầu công chứng giao dịch của họ. Bởi lẽ, Luật Công chứng đã quy định rõ “công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng” (Điều 2). Hơn nữa, nếu có sự gian lận trong giao dịch về QSDĐ thì hiện nay chúng ta đã có cơ chế để bảo vệ người ngay tình vì pháp luật dân sự đã có chế tài cho người gian lận thông qua quy định về giao dịch vô hiệu do nhầm lẫn, do lừa dối hay do giả tạo. Bên cạnh đó, chúng ta cũng có quy định chuyên biệt trong PLVĐĐ để chống lại gian lận cũng như tạo sự ổn định trong xã hội như có quy định yêu cầu người có QSDĐ phải có giấy chứng nhận và QSDĐ không có tranh chấp khi tham gia giao dịch (khoản 1 Điều 106 Luật ĐĐ).

III- Đăng ký giao dịch về quyền sử dụng đất

Các bên và người thứ ba. Giao dịch dân sự nói chung tồn tại và làm phát sinh quyền cũng như nghĩa vụ giữa các bên của giao dịch. Thực tế, giao dịch này tồn tại trong xã hội nên cũng cần phải xem xét mối quan hệ giữa giao dịch với các chủ thể khác, thường được gọi là người thứ ba.

Quy định về mối quan hệ giữa các bên trong giao dịch và về mối quan hệ giữa giao dịch với người thứ ba đã phần nào tồn tại trong pháp luật Việt Nam. Trong phần chung, pháp luật dân sự đã quy định “cam kết, thoả thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên và phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng” (Điều 4 BLDS). Ở đây, đối với các bên, giao dịch có “hiệu lực bắt buộc thực hiện” còn, đối với người khác (người thứ ba), giao dịch có hệ quả là “phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng”.

Đăng ký nói chung và đăng ký giao dịch QSDĐ nói riêng thuộc vấn đề liên quan đến các bên trong giao dịch hay thuộc vấn đề liên quan đến người thứ ba?

1.      Sự không rõ ràng của quy định đăng ký giao dịch về QSDĐ

Quy định hiện hành. Đăng ký giao dịch về QSDĐ “là việc ghi nhận QSDĐ hợp pháp đối với một thửa đất xác định vào hồ sơ địa chính nhằm xác lập quyền và nghĩa vụ của người SDĐ” (khoản 19 Điều 4 Luật ĐĐ năm 2003).

Liên quan đến trường hợp đăng ký, khoản 2 Điều 46 Luật ĐĐ quy định “việc đăng ký QSDĐ được thực hiện tại văn phòng đăng ký QSDĐ trong các trường hợp sau đây: Người SDĐ thực hiện quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho, cho thuê, cho thuê lại QSDĐ; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng QSDĐ theo quy định của Luật này” (trường hợp đăng ký giao dịch về QSDĐ vừa nêu được khẳng định lại tại khoản 2 Điều 107[12]). Quy định này đề cập đến đăng ký giao dịch về QSDĐ nhưng không cho biết rõ hệ quả của việc đăng ký. Về phía mình, đối với giao dịch chuyển QSDĐ, Điều 692 BLDS cho biết hệ quả của việc đăng ký nhưng còn rất chung chung với nội dung “việc chuyển QSDĐ có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký QSDĐ theo quy định của pháp luật về đất đai”. Ở đây, chúng ta biết giao dịch có hiệu lực từ thời điểm đăng ký nhưng chúng ta chưa biết giao dịch có hiệu lực với các bên trong giao dịch hay với người thứ ba.

Bên cạnh đó, đối với trường hợp phải đăng ký nhưng giao dịch không được đăng ký, BLDS cũng như Luật ĐĐ không cho biết hệ quả của việc không đăng ký.

Dự thảo Luật. Trong Dự thảo trước đây (ngày 31/8/2012) cũng như Dự thảo Luật ĐĐ đang được nghiên cứu, chúng ta thấy có quy định về đăng ký giao dịch về QSDĐ.

Trong Dự thảo trước đây, chúng ta thấy nêu “Nhà nước nghiêm cấm các hành vi sau: thực hiện các giao dịch về QSDĐ mà không đăng ký với CQNN có thẩm quyền” (khoản 2 Điều 11). Ngoài ra, Dự thảo này có quy định về hệ quả của việc đăng ký tại khoản 3 Điều 169 theo đó “việc chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp QSDĐ, tài sản gắn liền với đất; góp vốn bằng QSDĐ, tài sản gắn liền với đất phải đăng ký tại văn phòng đăng ký QSDĐ và có hiệu lực kể từ ngày đăng ký”.

Dự thảo Luật ĐĐ đang được nghiên cứu vẫn duy trì quy định “thực hiện các giao dịch về QSDĐ mà không đăng ký với CQNN có thẩm quyền” là một trong “những hành vi bị nghiêm cấm” (Điều 11). Tuy nhiên, Dự thảo lại không cho biết hệ quả của việc không đăng ký và bỏ quy định về hệ quả của việc đăng ký đã được nêu trong Dự thảo trước đây.

2. Đối kháng giao dịch về QSDĐ với người thứ ba thông qua đăng ký

Hệ quả pháp lý của việc đăng ký. Trong phần biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, pháp luật dân sự có quy định về đăng ký và nhấn mạnh hệ quả của việc đăng ký. Cụ thể, khoản 3 Điều 323 và khoản 1 Điều 325 BLDS quy định “trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký” và “trong trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng ký”[13].

Ở quy định trên (cũng được áp dụng cho biện pháp bảo đảm bằng QSDĐ), chúng ta thấy khi được đăng ký hợp pháp, giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý với người thứ ba. Đây là hướng giải quyết hoàn toàn thuyết phục và cần được mở rộng ra cho các giao dịch khác. Bởi lẽ, đăng ký giao dịch là việc công khai giao dịch để công chúng biết giao dịch tồn tại và để từ đó, công chúng biết cách ứng xử bảo vệ lợi ích của họ, đồng thời không xâm phạm tới lợi ích của người khác. Còn đối với các bên trong giao dịch, họ đã biết giao dịch nên việc đăng ký không cần thiết (đăng ký không có ý nghĩa đối với họ)[14].

Thiết nghĩ, kinh nghiệm trên cần được vận dụng cho cả giao dịch về QSDĐ. Đăng ký giao dịch về QSDĐ là một nội dung quản lý hành chính và nó có tác dụng thông báo với công chúng để công chúng biết rằng giao dịch về QSDĐ tồn tại. Trong Dự thảo Luật ĐĐ, chúng ta nên có một nội dung tương tự như quy định trên về giao dịch bảo đảm để làm rõ vai trò của đăng ký giao dịch về QSDĐ. Cụ thể, chúng ta nên có quy định thêm như sau: “trường hợp giao dịch về QSDĐ được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký”.

Hệ quả của việc không đăng ký. Vấn đề tiếp theo cần được xem xét là khi giao dịch không được đăng ký theo quy định thì có hệ quả như thế nào?

Như đã nêu, đăng ký là một nội dung quản lý hành chính có mục đích công khai giao dịch với người thứ ba và thủ tục này là không cần thiết đối với các bên vì các bên đã biết giao dịch. Do đó, về lý luận, chúng ta không nhất thiết phải nói rõ về hệ quả của việc không đăng ký và hệ quả đương nhiên sẽ là giao dịch này chỉ không có giá trị pháp lý với người thứ ba và vẫn có giá trị pháp lý giữa các bên nếu giao dịch đáp ứng các điều kiện khác. Tuy nhiên, từ lý luận đến thực tiễn thường là một quãng đường dài. Kinh nghiệm trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm bằng QSDĐ đã cho thấy điều này. Cụ thể, pháp luật yêu cầu một số giao dịch bảo đảm (trong đó có bảo đảm bằng QSDĐ) phải đăng ký và chúng ta đã biết khi được đăng ký hợp lệ thì giao dịch này có giá trị pháp lý với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Tuy nhiên, pháp luật lại không cho biết rõ hệ quả của việc không đăng ký nên trong thực tiễn, rất nhiều bản án đã theo hướng việc không đăng ký kéo theo hệ quả là giao dịch này không có giá trị pháp lý trong mối quan hệ giữa các bên, mặc dù đã thỏa mãn tất cả các điều kiện khác. Ở đây, Tòa án đã coi đăng ký là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong mối quan hệ giữa các bên của giao dịch, trong khi đó, về lý luận, đăng ký chỉ là vấn đề đối kháng giao dịch với người thứ ba[15].

Để loại bỏ bất cập vừa nêu, chúng ta không nên chỉ dừng ở việc quy định hệ quả của việc đăng ký như trên, mà cần quy định cả hệ quả của việc không đăng ký theo hướng: việc không đăng ký không ảnh hưởng tới quan hệ giữa các bên và chỉ không làm phát sinh hệ quả với người thứ ba. Về chủ đề này, chúng ta có thể tham khảo thêm kinh nghiệm của Pháp đã được kiểm nghiệm trong thực tiễn gần 60 năm nay. Cụ thể, Điều 28 Nghị định số 55-22 ngày 4/2/1955 (vẫn còn hiệu lực) quy định những giao dịch và quyết định tư pháp (chủ yếu liên quan đến bất động sản) cần phải đăng ký, và về hệ quả của việc không đăng ký, khoản 1 Điều 30 Nghị định trên quy định “những giao dịch và quyết định tư pháp phải đăng ký theo khoản 1 Điều 28, nếu không được đăng ký, không có giá trị pháp lý với người thứ ba”. Với quy định này, khi giao dịch không được đăng ký, chúng ta hiểu rằng giao dịch này không có giá trị với người thứ ba và chỉ không có giá trị pháp lý với người thứ ba (không ảnh hưởng tới các bên trong giao dịch).

Phương án 3. Phần trên đã cho thấy, Dự thảo Luật ĐĐ đưa ra hai phương án liên quan đến công chứng, chứng thực giao dịch về QSDĐ và trong trường hợp phải lựa chọn một trong hai phương án thì chúng tôi theo hướng của phương án 2 (chuyển công chứng, chứng thực bắt buộc sang công chứng, chứng thực tự nguyện).

Tuy nhiên, chúng ta cũng có thể nghĩ tới một phương án khác (3) để vẫn cần công chứng, chứng thực nhưng không để công chứng, chứng thực ảnh hưởng tới hiệu lực của giao dịch (giữa các bên), đồng thời phát huy được ưu điểm của cơ chế đăng ký nhằm đối kháng giao dịch với người thứ ba. Cụ thể, chúng ta vẫn có thể duy trì công chứng, chứng thực bắt buộc nhưng nêu rõ là việc không công chứng, chứng thực không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của giao dịch đối với các bên. Khi theo phương án này (3), chúng ta cũng cần nói rõ là việc công chứng, chứng thực chỉ là điều kiện để đối kháng giao dịch với người thứ ba, chỉ là một bước để tiến hành đăng ký (tức nếu không công chứng, chứng thực thì sẽ không thể tiến hành đăng ký và không thể đối kháng giao dịch với người thứ ba).

Mỗi phương án đều có ưu và nhược điểm của nó nhưng phương án 3 nêu trên có thể giúp hạn chế được các bất cập hiện hành và vẫn duy trì được công chứng, chứng thực bắt buộc. Ở đây, chúng ta thay đổi hệ quả pháp lý của việc không công chứng, chứng thực: từ việc làm cho giao dịch vô hiệu giữa các bên chúng ta chuyển sang làm cho giao dịch chỉ không đối kháng với người thứ ba nếu thiếu thủ tục công chứng, chứng thực./.