Trong thời gian qua, trên thị trường mua bán bất động sản, không ít trường hợp người mua, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai không nhận được nhà ở, do bên bán không hoàn thành xong việc xây dựng, hoặc đã hoàn thành xong, nhưng nhà ở không đáp ứng các yêu cầu như thỏa thuận, thậm chí vi phạm pháp luật đến mức không được nghiệm thu và vì vậy không được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, mặc dù người mua nhà đã trả gần như, thậm chí là toàn bộ số tiền cho bên bán. Các rủi ro này xuất phát từ nhiều yếu tố chủ quan và khách quan. Các yếu tố mang tính chủ quan phổ biến dễ nhận thấy như: bên bán không đủ năng lực tài chính để thực hiện việc xây dựng, bên bán không sử dụng tiền ứng trước từ người mua nhà ở hình thành trong tương lai để thực hiện dự án nhà ở đúng mục đích, nên không thể hoàn thành việc xây dựng nhà… Các yếu tố mang tính khách quan bao gồm: sự kiện bất khả kháng, điều kiện, hoàn cảnh thay đổi cơ bản so với thời điểm ký kết hợp đồng làm cho việc thực hiện nghĩa vụ trở nên không thể thực hiện được nếu không thay đổi thỏa thuận cho phù hợp với điều kiện mới, hoàn cảnh mới. Để bảo vệ quyền lợi cho người mua nhà ở hình thành trong tương lai, bên cạnh các quy định mang tính phòng ngừa[1], pháp luật cần đưa ra các quy định nhằm khắc phục hậu quả khi xảy ra rủi ro, bảo vệ người mua nhà ở hình thành trong tương lai. Quy định về bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng mua nhà ở hình thành trong tương lai trong các dự án đầu tư kinh doanh nhà ở mới được bổ sung vào Luật Kinh doanh bất động sản (KDBĐS) chính là nhằm mục đích này.
1. Quy định về bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng mua nhà ở hình thành trong tương lai
1.1 Chủ thể
Tham gia vào quan hệ bảo lãnh gồm các chủ thể: bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh.
– Bên bảo lãnh: Bên bảo lãnh là các ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh. Các ngân hàng này được công bố bởi Ngân hàng Nhà nước (Điều 56 Luật KDBĐS). Các ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh theo quy định của Ngân hàng Nhà nước là các ngân hàng thương mại được Ngân hàng Nhà nước cho phép thực hiện bảo lãnh ngân hàng tại Giấy phép thành lập và hoạt động hoặc tại văn bản sửa đổi, bổ sung Giấy phép thành lập và hoạt động (điểm d khoản 1 Điều 12 Thông tư số 07/2015/ TT-NHNN ngày 25/06/2015 của Ngân hàng Nhà nước quy định về bảo lãnh ngân hàng (sau đây gọi là Thông tư 07).
– Bên được bảo lãnh: Bên được bảo lãnh là chủ đầu tư dự án nhà ở – bên bán nhà ở hình thành trong tương lai trong các dự án KDBĐS (sau đây gọi là chủ đầu tư dự án nhà ở). Chủ đầu tư dự án nhà ở phải có năng lực tài chính theo quy định của pháp luật. Theo quy định của Luật KDBĐS năm 2014, chủ đầu tư dự án nhà ở phải có ít nhất 20 tỷ đồng Việt Nam khi thành lập doanh nghiệp, trừ trường hợp hộ gia đình, cá nhân đầu tư dự án nhà ở để bán, cho thuê mua, cho thuê với quy mô nhỏ – dưới 20 tỷ đồng (không tính tiền sử dụng đất). Để thực hiện dự án, chủ đầu tư sử dụng đất do Nhà nước giao, cho thuê, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất phải có từ 1% – 3 % vốn đầu tư để ký quỹ (Điều 42 Luật Đầu tư năm 2014 ) và có vốn thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 héc ta; không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 héc ta trở lên (khoản 2 Điều 14 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đất đai).
– Bên nhận bảo lãnh: Bên nhận bảo lãnh là bên mua nhà ở hình thành trong tương lai từ dự án đầu tư nhà ở. Bên mua nhà ở là người có quyền sở hữu nhà ở tại Việt Nam. Theo quy định của pháp luật, bên mua nhà ở là tổ chức, cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, cá nhân nước ngoài có quyền nhập cảnh vào Việt Nam, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp nước ngoài, quỹ đầu tư nước ngoài và chi nhánh ngân hàng nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức nước ngoài đầu tư xây dựng nhà ở tại Việt Nam.
1.2 Đối tượng, phạm vi bảo lãnh
Đối tượng bảo lãnh là nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư dự án nhà ở đối với bên mua, bên thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Các bên có quyền thỏa thuận về phạm vi bảo lãnh. Tuy nhiên, phạm vi bảo lãnh do các bên thỏa thuận phải bảo đảm hoàn lại số tiền ứng trước và các khoản tiền khác cho khách hàng theo hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở (khoản 2, 3 Điều 56 Luật KDBĐS năm 2014). Số tiền này phải được ghi rõ trong hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh về việc chủ đầu tư phải hoàn lại tiền cho bên mua, bên thuê mua khi chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết với bên mua, bên thuê mua (điểm b khoản 1 Điều 12 Thông tư 07). Pháp luật KDBĐS không có điều luật riêng quy định cụ thể về các khoản tiền ứng trước và các khoản tiền khác là khoản tiền gì, mức tối đa là bao nhiêu. Phân tích gián tiếp các điều luật, có thể nhận thấy, tiền ứng trước là tiền thanh toán cho giá trị căn nhà. Mức tối đa số tiền mua nhà mà bên bán có quyền ứng trước từ bên mua trước khi bàn giao nhà không vượt quá 70% giá trị hợp đồng. Riêng đối với trường hợp bên bán là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, số tiền ứng trước không được vượt quá 50% giá trị hợp đồng (khoản 1 Điều 57 Luật KDBĐS năm 2014). Vấn đề đặt ra là các bên có quyền thỏa thuận phạm vi bảo lãnh vượt quá mức tiền ứng trước này không. Như trình bày ở trên, Luật KDBĐS năm 2014 cho phép các bên thỏa thuận phạm vi bảo lãnh và chỉ quy định mức tối thiểu phải được bảo lãnh. Thông tư 07 cũng không quy định về vấn đề này, mà chỉ yêu cầu trong hợp đồng phải có thỏa thuận về việc hoàn trả tiền khi bên bán vi phạm nghĩa vụ bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết với bên mua, bên thuê mua (Điểm b, khoản 1 Điều 12). Như vậy, pháp luật về bảo lãnh cho phép các bên thỏa thuận về nghĩa vụ tài chính được bảo lãnh vượt quá số tiền mà pháp luật cho phép được ứng trước kể cả trong hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai phần thỏa thuận này bị vô hiệu. Các khoản tiền khác có thể là các khoản tiền bồi thường thiệt hại do không thực hiện hoặc không thực hiện đúng hợp đồng.
1.3 Quyền và nghĩa vụ của các bên bảo lãnh trong mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai
– Quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh
Quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh được quy định tại Điều 340 đến Điều 342 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 và được hướng dẫn tại Điều 27, Điều 30 Thông tư 07.
+ Quyền: Bên bảo lãnh có các quyền: yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh đã thực hiện, trừ trường hợp có thỏa thuận khác; được miễn việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác; chấp nhận hoặc từ chối đề nghị cấp bảo lãnh; đề nghị bên xác nhận bảo lãnh thực hiện xác nhận bảo lãnh đối với khoản bảo lãnh của mình cho bên được bảo lãnh; yêu cầu bên được bảo lãnh hoặc bên bảo lãnh đối ứng và các bên liên quan cung cấp các tài liệu, thông tin có liên quan đến việc thẩm định bảo lãnh tài sản bảo đảm (nếu có); yêu cầu bên được bảo lãnh hoặc bên bảo lãnh đối ứng có các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ được bảo lãnh (nếu cần); thực hiện kiểm tra, giám sát tình hình tài chính của khách hàng trong thời hạn hiệu lực của bảo lãnh; thu phí bảo lãnh, điều chỉnh phí bảo lãnh; áp dụng, điều chỉnh lãi suất, lãi suất phạt; từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi cam kết bảo lãnh hết hiệu lực hoặc hồ sơ yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh không đáp ứng đủ các điều kiện quy định trong cam kết bảo lãnh, hoặc có bằng chứng chứng minh chứng từ xuất trình là giả mạo; yêu cầu bên bảo lãnh đối ứng thực hiện nghĩa vụ đã cam kết; hạch toán ghi nợ cho bên được bảo lãnh (trong trường hợp bảo lãnh ngân hàng) hoặc bên bảo lãnh đối ứng (trong trường hợp bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng) ngay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, yêu cầu bên được bảo lãnh hoặc bên bảo lãnh đối ứng hoàn trả số tiền mà bên bảo lãnh đã trả thay theo cam kết; yêu cầu thành viên đồng bảo lãnh khác hoàn trả số tiền đã trả thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp thành viên làm đầu mối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong đồng bảo lãnh; xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận và quy định của pháp luật; chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của mình cho tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài khác theo thỏa thuận của các bên liên quan phù hợp với quy định của pháp luật; khởi kiện theo quy định của pháp luật khi bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng vi phạm nghĩa vụ đã cam kết; các quyền khác theo thỏa thuận của các bên phù hợp với quy định của pháp luật.
+ Nghĩa vụ: Bên bảo lãnh có các nghĩa vụ: chịu trách nhiệm dân sự trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đó; có trách nhiệm cung cấp các thông tin, tài liệu liên quan đến thẩm quyền phát hành cam kết bảo lãnh cho các bên có liên quan; thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi nhận được yêu cầu phù hợp với quy định tại cam kết bảo lãnh; thực hiện đầy đủ, đúng nghĩa vụ bảo lãnh; hoàn trả đầy đủ tài sản bảo đảm (nếu có) và các giấy tờ có liên quan cho bên bảo đảm khi thanh lý thỏa thuận cấp bảo lãnh, nếu không có thỏa thuận khác; có văn bản trả lời bên khiếu nại chậm nhất sau 10 (mười) ngày làm việc kể từ ngày nhận được văn bản khiếu nại của bên nhận bảo lãnh về lý do từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; thực hiện lưu giữ hồ sơ bảo lãnh theo quy định của pháp luật; hướng dẫn bên nhận bảo lãnh việc kiểm tra và xác nhận tính xác thực của cam kết bảo lãnh được phát hành; các nghĩa vụ khác theo thỏa thuận của các bên phù hợp với quy định của pháp luật.
– Quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh
Bên được bảo lãnh có các quyền quy định từ Điều 365 đến 371 BLDS năm 2015 và được hướng dẫn cụ thể tại Điều 31 Thông tư 07.
+ Quyền: Bên được bảo lãnh có các quyền: chuyển giao quyền yêu cầu và nghĩa vụ của mình theo quy định của BLDS. Trường hợp quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm thì việc chuyển giao quyền yêu cầu bao gồm cả biện pháp bảo đảm đó. Trường hợp nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm được chuyển giao thì biện pháp bảo đảm đó chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác; từ chối các yêu cầu của bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh không đúng với các thỏa thuận trong thỏa thuận cấp bảo lãnh hoặc cam kết bảo lãnh; đề nghị bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng thực hiện đúng nghĩa vụ, trách nhiệm theo cam kết; khởi kiện theo quy định của pháp luật khi bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng vi phạm nghĩa vụ đã cam kết; thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình theo quy định của pháp luật khi các bên liên quan thực hiện chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ bảo lãnh của các bên đối với khoản bảo lãnh; kiểm tra tính xác thực của cam kết bảo lãnh; các quyền khác theo thỏa thuận của các bên phù hợp với quy định của pháp luật.
+Nghĩa vụ: Bên được bảo lãnh có các nghĩa vụ: Cung cấp đầy đủ, chính xác và trung thực các thông tin, tài liệu liên quan đến khoản bảo lãnh và chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính chính xác, trung thực, đầy đủ của các thông tin, tài liệu đã cung cấp; thực hiện đầy đủ và đúng hạn nghĩa vụ, trách nhiệm đã cam kết và các thỏa thuận quy định tại thỏa thuận cấp bảo lãnh; hoàn trả cho bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng số tiền bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng đã thực hiện nghĩa vụ theo thỏa thuận cấp bảo lãnh hoặc cam kết giữa các bên và các chi phí phát sinh từ việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; chịu sự kiểm tra, giám sát của bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng về quá trình thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh. Có nghĩa vụ báo cáo tình hình hoạt động có liên quan đến giao dịch bảo lãnh cho bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng; phối hợp với bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng và các bên liên quan trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm (nếu có); các nghĩa vụ khác theo thỏa thuận của các bên phù hợp với quy định của pháp luật.
– Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh
+ Quyền: Bên nhận bảo lãnh có các quyền và nghĩa vụ theo quy định của BLDS và các luật liên quan. Theo đó, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện thay nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ ( Điều 339 BLDS năm 2015) hoặc bên nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với bên được bảo lãnh; quyền kiểm tra tính xác thực của cam kết bảo lãnh; quyền miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh ( Điều 341 BLDS năm 2015, Điều 32 Thông tư 07); quyền chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của mình cho tổ chức, cá nhân khác theo thỏa thuận của các bên liên quan phù hợp với quy định của pháp luật (Điều 309, 313, 315, 317 BLDS năm 2015; Điều 32 Thông tư 07); quyền khởi kiện theo quy định của pháp luật khi bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ đã cam kết; các quyền khác theo thỏa thuận phù hợp với pháp luật (Điều 32 Thông tư 07).
+ Nghĩa vụ: Bên nhận bảo lãnh có các nghĩa vụ: thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ trong các hợp đồng liên quan đến nghĩa vụ bảo lãnh, đảm bảo phù hợp với nội dung cam kết bảo lãnh; thông báo kịp thời cho bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh và các bên liên quan dấu hiệu vi phạm, hành vi vi phạm của bên được bảo lãnh; các nghĩa vụ khác theo thỏa thuận của các bên phù hợp với quy định của pháp luật (Điều 32 Thông tư 07).
1.4 Các trường hợp chấm dứt bảo lãnh
Theo quy định tại Điều 343 BLDS năm 2015, bảo lãnh chấm dứt trong các trường hợp: nghĩa vụ được bảo lãnh chấm dứt; việc bảo lãnh được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác; bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; theo thỏa thuận của các bên. Điều 22, Điều 23 Thông tư 07 cũng quy định về các trường hợp chấm dứt bảo lãnh trong mua, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Theo đó, việc bảo lãnh chấm dứt trong các trường hợp: nghĩa vụ của bên được bảo lãnh chấm dứt; nghĩa vụ bảo lãnh đã được thực hiện theo đúng cam kết bảo lãnh; việc bảo lãnh được hủy bỏ hoặc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác; cam kết bảo lãnh đã hết hiệu lực; bên nhận bảo lãnh miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho bên bảo lãnh; theo thỏa thuận của các bên; hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì cam kết bảo lãnh chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh thì cam kết bảo lãnh không chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác; hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì cam kết bảo lãnh chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh thì cam kết bảo lãnh không chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác; nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt trong các trường hợp khác theo quy định của pháp luật.
2. Những hạn chế, bất cập trong các quy định về bảo lãnh nghĩa vụ tài chính và đề xuất khắc phục
2.1 Các trường hợp bảo lãnh
Bảo lãnh là biện pháp nhằm khắc phục hậu quả khi có rủi ro nói chung và trong mua bán tài sản hình thành trong tương lai nói riêng. Hiện nay, Luật KDBĐS năm 2014 chỉ buộc phải bảo lãnh khi mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Chúng tôi cho rằng, việc pháp luật không buộc bảo lãnh trong các trường hợp mua bán các loại bất động sản khác là phù hợp khi các bên trong mối quan hệ này không có bên nào là bên yếu thế; các bên có khả năng như nhau để tự bảo vệ mình mà không cần pháp luật can thiệp. Chúng tôi chia sẻ quan điểm cho rằng, trong trường hợp mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, người tiêu dùng là bên yếu thế[2]. Vì vậy, pháp luật cần can thiệp vào mối quan hệ này để bảo vệ người tiêu dùng là hoàn toàn hợp lý. Tuy nhiên, ngoài khách hàng mua, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai là bên yếu thế, còn có những trường hợp khác, khách hàng cũng là bên yếu thế. Ví dụ, khách hàng của loại bất động sản kết hợp giữa nhà ở và khách sạn (codotel), hay nhà ở và văn phòng (officetel). Tuy loại hình này còn gây tranh cãi và pháp luật cũng chưa có quy định rõ ràng, phù hợp, nhưng đây là loại bất động sản khá phổ biến ở các nước và đang phổ biến trên thị trường bất động sản ở nước ta hiện nay. Tính đến năm 2019, condotel sẽ chiếm 65% nguồn cung Ngôi nhà thứ hai tại các thị trường ven biển chính[3]. Thị trường officetel cũng bùng phát[4]. Do vậy, việc pháp luật chỉ buộc bảo lãnh trong trường hợp mua bán nhà ở hình thành trong tương lai trong các dự án đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc bán kết hợp cho thuê, mà bỏ qua các dự án đầu tư codotel và officetel là chưa bao quát hết.
Chúng tôi cho rằng, cần chỉnh sửa, bổ sung quy định về các trường hợp được bảo lãnh theo hướng, tất cả người tiêu dùng cần được bảo lãnh khi mua bán, thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai.
2.2 Chủ thể bảo lãnh
Mặc dù hoạt động bảo lãnh ngân hàng được trao cho nhiều chủ thể khác nhau, như: ngân hàng thương mại (bao gồm cả ngân hàng nước ngoài) và các tổ chức tín dụng khác. Tuy nhiên, bảo lãnh trong mua bán nhà ở hình thành trong tương lai lại chỉ cho phép ngân hàng thương mại trong nước được phép bảo lãnh. Quy định này làm giảm khả năng tiếp cận các nguồn bảo lãnh, gây khó khăn trong mua bán nhà ở hình thành trong tương lai nói chung, thậm chí dẫn đến việc vi phạm quy định này trong thực tiễn.
Mục đích của bảo lãnh trong mua bán nhà ở hình thành trong tương lai chỉ nhằm mục đích bảo vệ quyền lợi cho khách hàng khi có rủi ro xảy ra, mà không phải mục đích cấp tín dụng cho chủ đầu tư. Vì vậy, không thể không cho phép các tổ chức hoạt động kinh doanh bảo hiểm, ngân hàng thương mại nước ngoài… được quyền bảo lãnh trong mua bán nhà ở hình thành trong tương lai.
2.3 Thời điểm bảo lãnh
Theo quy định của khoản 1 Điều 56 Luật KDBĐS năm 2014, thời điểm bảo lãnh diễn ra trước khi ký kết hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Tuy nhiên, điểm b khoản 1 Điều 12 Thông tư 07 quy định thời điểm ký kết bảo lãnh diễn ra sau khi ký kết hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai. Do không có sự thống nhất giữa Luật và Thông tư nên khi áp dụng quy định về thời điểm ký kết bảo lãnh, các bên buộc phải tìm cách hạn chế đến mức tối đa các rủi ro pháp lý có thể xảy ra cho mình.
Trên thực tế, việc ký kết bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với từng khách hàng cụ thể trước khi ký kết hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai thường không được các bên ký kết bảo lãnh lựa chọn. Bởi lẽ, đối tượng bảo lãnh là các khoản tiền ứng trước và các khoản tiền khác mà chủ đầu tư là bên bán đã thỏa thuận trong hợp đồng hoàn trả cho bên mua nếu chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng. Do đó, đối tượng bảo lãnh chưa được xác định khi chưa có hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai. Khi đối tượng bảo lãnh chưa xác định được thì việc ký kết bảo lãnh không thể tiến hành. Ngoài lý do này, bên bảo lãnh rất khó làm trái quy định của cơ quan chuyên ngành. Do vậy, để có thể ký kết bảo lãnh, bên bán và bên mua, bên thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai ký kết dự thảo hợp đồng mua bán, trong đó có thỏa thuận về việc bên bán phải hoàn lại tiền cho bên mua khi bên bán vi phạm nghĩa vụ bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết với bên mua, bên thuê mua. Số tiền này được các bên quy định cụ thể. Sau khi có dự thảo hợp đồng mua bán, bên bảo lãnh mới xem xét và ký dự thảo cam kết bảo lãnh. Trên cơ sở dự thảo cam kết bảo lãnh, các bên ký kết hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Chỉ sau khi có hợp đồng mua bán chính thức, ngân hàng thương mại mới xem xét để ký kết bảo lãnh một cách chính thức. Cách áp dụng này, mặc dù có thể xem là lựa chọn tốt nhất cho các bên nhằm giảm thiểu rủi ro pháp lý, nhưng về mặt pháp lý thì chưa phù hợp với quy định Luật KDBĐS (ký kết hợp đồng mua bán khi chưa có bảo lãnh). Mặt khác, do hợp đồng mua bán đã được ký kết, nhưng chưa có đảm bảo chắc chắn về việc bảo lãnh, nên cách áp dụng này cũng chưa đảm bảo quyền lợi cho khách hàng mua nhà ở hình thành trong tương lai.
Như vậy có thể thấy, quy định của pháp luật về thời điểm bảo lãnh tạo ra tình trạng không thể tuân thủ pháp luật khi áp dụng trên thực tế và không đảm bảo quyền lợi của bên mua nhà ở hình thành trong tương lai, trừ trường hợp việc các bên sử dụng hợp đồng theo mẫu.
Để khắc phục tình trạng này, cần sửa Điều 56 Luật KDBĐS năm 2014 về thời điểm ký kết hợp đồng bảo lãnh trong mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai theo hướng thời điểm ký kết hợp đồng bảo lãnh sau khi có hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai giữa bên bán là chủ đầu tư và khách hàng mua nhà ở hình thành trong tương lai, trừ trường hợp bên bán sử dụng hợp đồng theo mẫu. Trong trường hợp bên bán sử dụng hợp đồng theo mẫu, bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh có quyền ký cam kết bảo lãnh chung cho toàn bộ dự án. Trong trường hợp này, thời điểm ký kết bảo lãnh trước khi có hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Khi ký kết hợp đồng này, các bên chỉ cần dẫn chiếu hoặc chi tiết hóa các quy định của cam kết này.
2.4 Chấm dứt bảo lãnh khi bên được bảo lãnh chuyển nhượng dự án
Trong trường hợp bên được bảo lãnh chuyển nhượng dự án nhà ở hình thành trong tương lai, nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh chấm dứt. Các nghĩa vụ này được chuyển giao cho bên nhận chuyển nhượng dự án. Tuy vậy, việc bảo lãnh cho nghĩa vụ này bị chấm dứt nếu không được các bên (bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh) chấp nhận (Điều 371 BLDS năm 2015). Việc bảo lãnh chấm dứt, đồng nghĩa với việc bên mua nhà ở hình thành trong tương lai từ vị thế được đảm bảo quyền lợi trước rủi ro trở thành người không còn được đảm bảo. Để khắc phục hạn chế này, chúng tôi cho rằng, cần đảm bảo việc bảo lãnh không bị chấm dứt khi dự án được chuyển giao. Để có được điều này, như vừa trình bày, cần được bên nhận chuyển nhượng dự án và bên bảo lãnh đồng ý. Tuy nhiên, do bảo lãnh mang tính đối nhân, nên không thể buộc bên bảo lãnh phải tiếp tục bảo lãnh cho người khác trái với ý chí của bên bảo lãnh. Chính vì lẽ đó, chỉ có thể buộc bên nhận chuyển dự án phải bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của mình đối với bên mua, bên thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Hiện nay, khi áp dụng quy định pháp luật về việc cho phép chuyển nhượng dự án bất động sản nói chung và dự án đầu tư nhà ở nói riêng, cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể coi hoặc không coi việc chấm dứt bảo lãnh là vi phạm nguyên tắc chuyển nhượng dự án. Điều này dẫn đến thực trạng khi áp dụng pháp luật về vấn đề này, có nơi cho phép hoặc không cho phép chuyển nhượng dự án khi việc bảo lãnh bị chấm dứt. Trước tình trạng vừa nêu, chúng tôi cho rằng, cần chỉnh sửa quy định về điều kiện chuyển nhượng dự án. Theo đó, cần quy định buộc bên nhận chuyển nhượng dự án phải bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của mình đối với bên mua, bên thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai.
2.5 Hậu quả pháp lý khi không có bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng trong mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai
Khi không có bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng trong mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai thì các bên chịu hậu quả pháp lý như thế nào đang là vấn đề có các ý kiến trái chiều. Có ý kiến cho rằng, khi không có bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng trong mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai thì hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai bị vô hiệu vì vi phạm nguyên tắc mua bán nhà ở hình thành trong tương lai[5]. Ngược lại, có ý kiến cho rằng, hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai không bị vô hiệu trong trường hợp nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng mua nhà ở hình thành trong tương lai không được bảo lãnh vì không vi phạm điều cấm của pháp luật và không vi phạm hình thức hợp đồng. Theo chúng tôi, quan điểm của các nhà làm luật về hậu quả pháp lý khi không có bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng trong mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai chưa được thể hiện rõ. Do vậy, không có cơ sở pháp lý chắc chắn để hiểu theo ý kiến thứ nhất hay ý kiến thứ hai. Trên thực tế, không ít dự án không thực hiện bảo lãnh. Vì vậy, để áp dụng pháp luật một cách thống nhất, các nhà làm luật cần thể hiện quan điểm một cách cụ thể, rõ ràng. Chúng tôi cho rằng, cần quy định riêng một điều luật về hậu quả pháp lý của bảo lãnh. Theo đó, quy định về hợp đồng vô hiệu cần được coi là biện pháp đảm bảo thực hiện mục đích này. Trong các trường hợp khác, khi chủ đầu tư bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai mà không được bảo lãnh nghĩa vụ tài chính đối với khách hàng, chỉ nên sử dụng biện pháp xử phạt vi phạm hành chính[6]. Trên cơ sở này, chúng tôi đề nghị chỉnh sửa quy định về hậu quả pháp lý khi không tuân thủ quy định về bảo lãnh theo hướng như sau:
“Trong trường hợp không có bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng trong mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai mà không được bên mua đồng ý, chủ đầu tư dự án nhà ở bị xử phạt vi phạm hành chính.
Hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai chỉ bị vô hiệu khi nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư không được bảo lãnh trong trường hợp bên bán không giao được nhà ở cho bên mua khi đến hạn và bên mua yêu cầu tuyên hợp đồng vô hiệu”./.
Chú thích:
[1] Ví dụ, để ngăn ngừa rủi ro, Luật KDBĐS nước ta đã có các quy định về vốn tối thiểu khi KDBĐS theo hình thức đầu tư xây dựng bất động sản nói chung và nhà ở nơi riêng, quy định nhằm kiểm soát việc huy đông và sử dụng tiền ứng trước từ người mua nhà ở hình thành trong tương lai… ).
[2] Nguyen Ngoc Dien (2017), Le faible et le droit. Perspectives francophones, Presses de L’Université Toulouse 1 capitole, p. 14.
[3] Theo: http://baodulich.net.vn/Thi-truong-Condotel-Viet-Nam-Ky-8-02-11246.html.
[4] Theo: http://tuoitre.vn/tin/kinh-te/20160822/ro-len-xu-huong-dau-tu-officetel/1159045.html.
[5] Bùi Đức Giang, Pháp luật về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 2 năm 2016, tr. 5
[6] Thật không hợp lý nếu quy định hậu quả pháp lý của việc không tuân thủ quy định về bảo lãnh là hợp đồng vô hiệu khi bên mua, bên thuê mua và bên bán vẫn muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng, nhất là trong trường hợp nhà ở đã được xây dựng xong.
Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 7, KỲ 1 THÁNG 4/2018
