1. Những điểm mới trong nội dung Điều 129 Bộ luật dân sự
Điều 129 Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2015 quy định: “Giao dịch dân sự vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu, trừ trường hợp sau đây:
1. Giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó;
2. Giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trong trường hợp này, các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực”.
Điều luật này đã coi trọng bản chất, tôn trọng ý chí các bên, một biểu hiện trong việc tuân thủ các nguyên tắc cơ bản nói chung, nguyên tắc cơ bản thứ hai ghi tại khoản 2 Điều 3 của BLDS nói riêng. Như vậy, việc tôn trọng ý chí các bên không chỉ thể hiện trong thực thi mà ngày càng tiến dần đến sự nhất quán trong xây dựng các quy định cụ thể của Bộ luật. Sự sửa đổi, bổ sung này ít nhiều đã giảm sự can thiệp của Nhà nước vào quan hệ dân sự, nó không chỉ hợp lý (xét dưới góc độ lý thuyết) mà còn giàu tính thực tiễn, tăng sức sống cho các giao dịch, tăng tính ổn định trong quan hệ dân sự, bảo đảm sự công bằng.
Chúng tôi không phủ nhận vai trò của hình thức, nhưng cũng cần phải thấy nó luôn luôn chỉ là hình thức biểu hiện của sự vật nói chung, chứ không tạo nên sự vật đó. Ngày nay, với sự phát triển đột phá của khoa học công nghệ, càng không nên sử dụng quy định về hình thức giao dịch làm công cụ quản lý, kiểm soát của Nhà nước mà phải sử dụng ngay chính công nghệ. Với bản chất quan hệ dân sự thì càng không nên coi hình thức có vai trò ngang bằng hay cao hơn ý chí của hai bên, bởi ý chí của hai bên mới tạo nên quan hệ dân sự, tạo nên đời sống dân sự, chứ không phải hình thức. Có vô vàn ví dụ có thể dẫn ra khi giá nhà, đất tăng giảm đột biến thì các quan hệ mua bán nhà, chuyển nhượng quyền sử dụng đất có vi phạm điều kiện về hình thức đã bị vô hiệu, dù hai bên đã thực hiện cơ bản, thậm chí xong nghĩa vụ về tài sản, chỉ còn điều kiện về hình thức là chưa hoàn thành.
Với quy định tại khoản 1, khoản 2 Điều 129, nếu việc giải thích không bị khuôn theo câu chữ của Điều 129 mà theo tiêu chí nghĩa vụ đã được thực hiện thì điều này sẽ giúp làm giảm rất nhiều những giọt nước mắt đau xót, uất nghẹn của những người hiền lành, thiện chí nhưng không hiểu hết hậu quả của việc không hoàn thiện quy định về hình thức của giao dịch trong các quan hệ mua bán nói chung, đặc biệt là mua bán nhà, chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi xảy ra đột biến về giá cả trên thị trường, như đã từng diễn ra những năm cuối thế kỷ XX, thập niên đầu thế kỷ XXI. Vì vậy, chúng tôi đánh giá cao quy định tại Điều 129 của Bộ luật, khi giải thích theo hướng nhằm giảm thiểu các giao dịch dân sự bị vô hiệu về hình thức.
Trên diễn đàn khoa học, có ý kiến cho rằng, khoản 1 Điều 129 quy định: “giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì…” mới được áp dụng khoản 1 Điều 129; trường hợp “giao dịch dân sự đã được xác lập” “bằng văn bản nhưng…” văn bản không theo thể thức nào, nói nôm na “không theo kiểu gì”, thì dù “một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch” cũng không áp dụng khoản 1 Điều 129. Cơ sở để không áp dụng là do khoản 1 Điều 129 quy định rất cụ thể, rõ ràng: “giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật”.
Nghiên cứu lời văn tại khoản 1, khoản 2 Điều 129 cho thấy, quy định tại khoản 1 chỉ áp dụng cho những trường hợp các bên có lập văn bản, nhưng văn bản không hoàn toàn đúng theo mẫu, chưa chuẩn theo hình thức luật quy định, nhưng văn bản đó vẫn phải tương thích với hình thức mà pháp luật quy định cho loại giao dịch đó. Điều đó cũng có nghĩa là, nếu một văn bản đã vi phạm nghiêm trọng, sai biệt nghiêm trọng so với hình thức pháp luật quy định (ví dụ, nếu theo quy định văn bản dưới hình thức hợp đồng nhưng văn bản mà hai bên xác lập không theo dạng hợp đồng hoặc văn bản sai biệt quá nghiêm trọng so với mẫu, nội dung trong văn bản đơn giản, sơ lược, không thể hiện được các thuộc tính hình thức của loại giao dịch nào, hoặc theo loại mẫu nào) thì không được áp dụng Điều 129.
Cùng quan điểm này, có ý kiến cho rằng, “giao dịch dân sự được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trường hợp này, pháp luật quy định giao dịch bằng văn bản theo mẫu quy định (ví dụ, giao dịch chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai theo Luật Nhà ở thì hình thức giao dịch theo mẫu quy định của Nhà nước) nhưng các bên tự lập văn bản của giao dịch và giao dịch đã thực hiện 2/3 giá trị của giao dịch thì Tòa án có quyền công nhận hiệu lực của giao dịch”[1].
Có phải “các bên tự lập văn bản của giao dịch” có nghĩa hình thức văn bản vẫn phải thể hiện rõ, tương đối đầy đủ về hình thức của hợp đồng nhưng tự viết, không theo mẫu thì mới được chấp nhận?
Khoản 2 Điều 129 Bộ luật đã quy định “giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó”. Những ý kiến theo quan điểm trên cũng cho rằng, quy định này chỉ áp dụng cho các loại giao dịch mà luật bắt buộc phải công chứng, chứng thực, không áp dụng cho trường hợp khác về điều kiện có hiệu lực hình thức của giao dịch (không được quy định trong điều 129 như đăng ký), thì dù hai bên có thực hiện 2/3 nghĩa vụ, thậm chí thực hiện xong nghĩa vụ trong giao dịch cũng không được công nhận hợp đồng. Ví dụ, dù các bên đã thực hiện xong nghĩa vụ trong hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất cũng sẽ không được áp dụng quy định này. Vì hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai năm 2013 phải được đăng ký (Điều 188 Luật Đất đai) mới được coi là thỏa mãn điều kiện có hiệu lực về hình thức của giao dịch.
Điều 129 của BLDS không đề cập đến loại giao dịch mà thủ tục “đăng ký” là điều kiện có hiệu lực của giao dịch đó. Điều đó có nghĩa, Điều 129 Bộ luật đã loại trừ, không áp dụng cho trường hợp hình thức giao dịch phải có thủ tục đăng ký mà hai bên không thực hiện việc đăng ký, nên không được áp dụng. Sở dĩ Bộ luật không “châm chước” về hình thức cho loại giao dịch này là vì đất đai thuộc sở hữu toàn dân, Nhà nước quản lý chặt chẽ, do đó việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất bắt buộc phải tuân thủ đúng quy định của Luật Đất đai mới được công nhận hợp đồng.
Từ quy định tại khoản 1, khoản 2 Điều 129 cho thấy, việc công nhận giao dịch vi phạm điều kiện về hình thức cũng mở có giới hạn, chỉ áp dụng cho những giao dịch thuộc trường hợp quy định tại Điều 129 và thỏa mãn điều kiện về thực hiện nghĩa vụ.
Chúng tôi cho rằng, theo câu chữ của điều luật, cách hiểu và giải thích nói trên không phải không có lý, rất sát với câu chữ của Bộ luật. Hơn nữa, nếu không phải nhà làm luật chỉ “mở” có giới hạn như giải thích của quan điểm nói trên thì tại sao lại phải thiết kế thành 2 khoản với hai trường hợp ngoại lệ đó, cách thể hiện lại khuôn vấn đề rất giới hạn với các câu chữ như “theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật” v.v..?
Với những phân tích như trên, chúng tôi cho rằng, cần giải thích, hướng dẫn áp dụng khoản 1, khoản 2 Điều 129 theo hướng có vi phạm điều kiện về hình thức, nhưng một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trường hợp luật quy định giao dịch phải được lập thành văn bản mà các bên không lập văn bản; trường hợp luật quy định phải công chứng, chứng thực nhưng các bên không công chứng, chứng thực; trường hợp phải công chứng, chứng thực, đăng ký song các bên không thực hiện việc đăng ký, thậm chí không công chứng, chứng thực nhưng “một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó”.
Giải thích theo hướng này sẽ bảo đảm tính ổn định của giao dịch, việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất có vi phạm điều kiện về hình thức (chưa đăng ký) là được áp dụng Điều 129 của Bộ luật, hạn chế rất nhiều giao dịch vô hiệu do vi phạm điều kiện về hình thức.
Trường hợp cơ quan có thẩm quyền cho rằng, quy định tại Điều 129 phải giải thích theo câu chữ của luật như quan điểm nêu trên, thì chúng tôi cho rằng, cần giải thích từ “văn bản” theo nghĩa chung nhất của từ này, chứ không nên giải thích từ “văn bản” cứng nhắc như quan điểm nói trên.
Thực tiễn cho thấy, sau xét xử, một trong hai bên khiếu nại theo thủ tục giám đốc thẩm về hình thức giao dịch chủ yếu cũng là loại tranh chấp về đất đai. Do đó, chúng tôi cho rằng, không nên giải thích Điều 129 theo hướng loại đối tượng giao dịch là quyền sử dụng đất ra khỏi đối tượng áp dụng điều luật này. Trường hợp loại ra, sẽ xảy ra một nghịch lý: nếu giao dịch là nhà đất thì dù nhà nằm trên đất nhưng giao dịch lại được áp dụng Điều 129. Khi đó, để được áp dụng Điều 129, người dân sẽ đối phó bằng những sáng kiến theo cách như dựng một túp lều, trồng một số cây lưu niên trên đất trước khi chuyển nhượng, v.v.. và hợp đồng sẽ ghi là bán nhà, bán vườn cây gắn liền với đất nhằm phòng ngừa lật lọng, không hợp tác hoàn thiện về hình thức giao dịch.
Tuy nhiên, để bảo đảm phù hợp câu chữ của Điều 129, việc giải thích theo hướng tách nhà ra khỏi đất, chỉ phần giá trị nhà được áp dụng theo Điều 129 thì lại càng không hợp lý. Do đó, chúng tôi cho rằng, cơ quan có thẩm quyền cần cân nhắc kỹ lưỡng khi hướng dẫn áp dụng Điều 129.
2. Xác định mức độ thực hiện nghĩa vụ trong giao dịch
Theo quy định của Điều 129, giao dịch vi phạm điều kiện về hình thức nhưng “một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó.”
Thực tiễn giao dịch dân sự cho thấy, có rất nhiều dạng nghĩa vụ như: nghĩa vụ tài sản, nghĩa vụ phi tài sản v.v.. Vì vậy, cần phải làm rõ việc xác định nghĩa vụ chỉ là nghĩa vụ tài sản hay phải bao gồm tất cả các nghĩa vụ mà hai bên thỏa thuận trong hợp đồng? Khi trong giao dịch vừa có nghĩa vụ tài sản vừa có nghĩa vụ phi tài sản; một bên phải thực hiện nghĩa vụ tài sản vừa phải thực hiện nghĩa vụ phi tài sản (như thực hiện thủ tục sang tên…), hoặc các bên đều chỉ có nghĩa vụ phi tài sản thì dựa vào tiêu chí gì để được coi là đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ?
Về những vấn đề đặt ra trên đây, chúng tôi cho rằng, trên thực tế có những giao dịch dân sự vừa có nghĩa vụ tài sản vừa có nghĩa vụ phi tài sản; cũng có giao dịch mà nghĩa vụ là việc thực hiện những hành vi, công việc nhất định sau đó người thực hiện được trả công, thù lao… hoặc cả hai bên đều phải thực hiện những công việc nhất định theo thỏa thuận. Trong khi đó, quy định tại Điều 129 không phân biệt giao dịch có nghĩa vụ tài sản và nghĩa vụ phi tài sản mà chỉ quy định chung là “đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch” thì phải giải thích theo hướng không phân biệt việc áp dụng cho loại giao dịch có nghĩa vụ tài sản hay nghĩa vụ phi tài sản (việc sử dụng cụm từ “nghĩa vụ phi tài sản” chỉ mang tính tương đối). Bất kỳ loại giao dịch dân sự nào mà hai bên cùng có nghĩa vụ đều được áp dụng.
Vì vậy, chúng tôi cho rằng, phải xác định cả nghĩa vụ tài sản và nghĩa vụ phi tài sản, nhưng không biết lấy tiêu chí gì để xác định thực hiện nghĩa vụ đến mức nào thì được coi là đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ. Đây là vấn đề phức tạp, cơ quan chức năng phải có hướng dẫn.
Trong thời gian chờ hướng dẫn, chúng tôi đề nghị cần phân biệt các trường hợp sau:
– Đối với những giao dịch các bên đều có nghĩa vụ tài sản, còn nghĩa vụ phi tài sản chỉ là những công việc để hoàn thiện hình thức của giao dịch, thì chỉ căn cứ vào nghĩa vụ tài sản để xác định. Điều đó có nghĩa là khi một bên hay cả hai bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ tài sản thì cơ quan tài phán công nhận giao dịch, không cân đong đo đếm nghĩa vụ phi tài sản (là thực hiện thủ tục hình thức giao dịch) trong trường hợp này, dù trong giao dịch hai bên có thỏa thuận việc một bên hay cả hai bên cùng nhau thực hiện nghĩa vụ hoàn thiện về hình thức của giao dịch. Việc không tính đến nghĩa vụ này dựa trên cơ sở: đây chính là nguyên nhân dẫn đến hình thức của giao dịch không được thực hiện do lỗi của một bên hay cả hai bên, nên BLDS mới đưa ra quy định này. Quy định của BLDS tự nó đã loại nghĩa vụ này ra khỏi bàn cân xác định mức thực hiện nghĩa vụ.
– Đối với giao dịch một bên có nghĩa vụ tài sản, một bên thực hiện những hành vi, công việc nhất định, nếu bên có nghĩa vụ tài sản đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ thì đủ điều kiện theo luật định để công nhận hợp đồng. Trong trường hợp chỉ có bên thực hiện nghĩa vụ phi tài sản đã thực hiện nghĩa vụ này thì dựa trên khối lượng công việc đã thực hiện (đối với loại việc được xác định theo khối lượng) hoặc thời gian đã bỏ ra thực hiện công việc (đối với giao dịch được thực hiện theo thời gian)… để xác định đã thực hiện nghĩa vụ ở mức nào.
– Riêng đối với trường hợp cả hai bên đều có nghĩa vụ phi tài sản thì vấn đề rất phức tạp do không có tiêu chí cụ thể. Vì vậy, trước hết phải dựa trên thỏa thuận của hai bên trong giao dịch về số lượng, loại việc… mà mỗi bên phải thực hiện, từ đó yêu cầu mỗi bên chứng minh về số lượng, khối lượng, thời gian, công sức đã bỏ ra… khi thực hiện nghĩa vụ, chứng minh đã hoàn thành nghĩa vụ đến mức nào. Trên cơ sở đó, cơ quan tài phán đánh giá, kết luận đã thực hiện được ít nhất 2/3 nghĩa vụ hay chưa.
3. Xác định thiệt hại trong trường hợp công nhận hợp đồng
Đối với những trường hợp một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch và đã được cơ quan tài phán công nhận hợp đồng, thì việc xử lý phần nghĩa vụ chưa thực hiện như thế nào cũng là vấn đề gây tranh cãi. Quy định của Điều 129 được áp dụng cho những trường hợp có tranh chấp mà giao dịch vi phạm điều kiện có hiệu lực về hình thức. Trên thực tế, thời gian từ khi có sự vi phạm thỏa thuận đến khi bản án, quyết định được thi hành thường rất dài, nên có nhiều biến động, làm cho bên nào đó bị thiệt hại. Bên có quyền lợi đã không nhận được đầy đủ quyền lợi của mình đúng như thời hạn đã thỏa thuận trong giao dịch. Vì vậy, không thể xử lý như trường hợp bình thường là chỉ thực hiện nghĩa vụ theo thỏa thuận trong hợp đồng, mà phải buộc bên có nghĩa vụ có trách nhiệm bồi thường thiệt hại tương ứng với phần nghĩa vụ chậm thực hiện. Tùy theo tính chất của quan hệ dân sự và thiệt hại xảy ra để xác định, có thể thiệt hại chỉ là những lợi ích bị mất tương ứng với việc chậm thực hiện nghĩa vụ. Trong trường hợp này, nên căn cứ Điều 357 để giải quyết, nếu là hợp đồng mua bán thì thiệt hại có thể là chênh lệch giá v.v.., trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hợp pháp thì căn cứ thỏa thuận để xác định.
4. Những kiến nghị về áp dụng Điều 129 BLDS
Từ những phân tích nêu trên, chúng tôi cho rằng, khi áp dụng Điều 129 BLDS cần lưu ý những vấn đề sau đây:
Một là, Điều 129 chỉ áp dụng cho giao dịch mà pháp luật quy định hình thức của giao dịch là điều kiện có hiệu lực của giao dịch, nhưng các bên không tuân thủ quy định về hình thức, song một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch thì công nhận giao dịch đó theo yêu cầu của một bên hoặc các bên;
Hai là, chỉ công nhận giao dịch khi không vi phạm các điều kiện có hiệu lực khác và việc khởi kiện yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu về hình thức trong thời hạn 2 năm kể từ ngày xác lập giao dịch;
Ba là, sau 2 năm kể từ ngày giao dịch dân sự được xác lập mới khởi kiện yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu về hình thức (không vi phạm các điều kiện có hiệu lực khác), dù bên có nghĩa vụ đã thực hiện hoặc chưa thực hiện được ít nhất 2/3 nghĩa vụ vẫn công nhận giao dịch, nhưng không phải là áp dụng Điều 129 mà áp dụng điểm đ khoản 1 Điều 132 và các điều tương ứng với quan hệ pháp luật đang giải quyết;
Bốn là, việc xác định 2/3 nghĩa vụ không phải với nghĩa tổng số nghĩa vụ trong giao dịch mà chỉ cần một bên đã thực hiện được ít nhất 2/3 nghĩa vụ của họ trong giao dịch là đủ điều kiện áp dụng Điều 129.
Năm là, chỉ các giao dịch có đền bù thì mới áp dụng điều kiện về hình thức theo quy định của Điều 129; các quan hệ dân sự không có đền bù không áp dụng khoản 2,3 Điều 129./.
Nguồn: TẠP CHÍ NGHIEN CỨU LẬP PHÁP SỐ 9/2018
