Xác định pháp luật áp dụng đối với hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài

Quyền lựa chọn luật áp dụng đối với hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài

Khả năng áp dụng pháp luật nước ngoài và lựa chọn áp dụng pháp luật nước ngoài đối với hợp đồng xây dựng chỉ xảy ra khi đó là hợp đồng có yếu tố nước ngoài. Vì vậy, trước khi xem xét quyền lựa chọn áp dụng đối với hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài, cần xác định yếu tố nước ngoài của hợp đồng xây dựng.

1.1 Căn cứ xác định hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài

Hợp đồng xây dựng là một loại hợp đồng dân sự khá phức tạp có đối tượng rất rộng và chủ thể có thể là các pháp nhân thương mại và pháp nhân phi thương mại (nhà nước, cơ quan nhà nước…). Hợp đồng xây dựng có bản chất là một hợp đồng dịch vụ nhằm “thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng”[1], nhưng đối tượng chịu sự tác động của dịch vụ lại thường là bất động sản. Hợp đồng dịch vụ là lĩnh vực trong đó các bên có thể tự do định đoạt nội dung của hợp đồng, cũng như cơ quan giải quyết tranh chấp và pháp luật áp dụng, nếu hợp đồng đó có yếu tố nước ngoài. Nhưng hợp đồng xây dựng lại liên quan đến bất động sản nên rất có thể quyền tự do lựa chọn pháp luật bị giới hạn, thậm chí bị triệt tiêu.

Tùy theo tiêu chí được sử dụng mà có thể phân chia hợp đồng thành các loại khác nhau[2].

Nếu dựa trên đối tượng, tính chất, nội dung của hợp đồng, đó có thể là hợp đồng tư vấn xây dựng, hợp đồng thi công xây dựng công trình, hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ, hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình, hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ, hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, hợp đồng thiết kế – cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, hợp đồng chìa khóa trao tay, hợp đồng cung cấp nhân lực, máy và thiết bị thi công… Nếu dựa trên hình thức giá hợp đồng, có thể chia thành hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo đơn giá cố định, hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh, hợp đồng theo thời gian, hợp đồng theo giá kết hợp. Nếu dựa trên mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng, có thể chia thành hợp đồng thầu chính, hợp đồng thầu phụ, hợp đồng giao khoán nội bộ và hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài.

Theo quy định tại điểm d khoản 3 Điều 3 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng (Nghị định 37), hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài là hợp đồng “được ký kết giữa một bên là nhà thầu nước ngoài với nhà thầu trong nước hoặc chủ đầu tư trong nước”. Như vậy, căn cứnước ngoài của hợp đồng xây dựng được dựa trên quốc tịch của chủ thể. Hợp đồng xây dựng có sự tham gia của nhà thầu nước ngoài thì được coi là hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài.

Cách quy định dựa trên tiêu chí quốc tịch của nhà thầu nước ngoài là hẹp so với quy định tại khoản 2 Điều 663 Bộ luật Dân sự năm 2015 (BLDS). Cụ thể, theo quy định này, hợp đồng có thể được coi là hợp đồng có yếu tố nước ngoài nếu thỏa mãn một trong các điều kiện sau: a) Có ít nhất một bên trong hợp đồng là cá nhân, pháp nhân nước ngoài; b) Các bên trong hợp đồng đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt hợp đồng xảy ra tại nước ngoài; c) Các bên tham gia hợp đồng là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của hợp đồng ở nước ngoài.

Có thể nói rằng, quy định của Nghị định 37 dựa trên tiêu chí quốc tịch của nhà thầu nước ngoài là quá hẹp và không phù hợp với tính chất của một số loại hợp đồng xây dựng, như hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ, hợp đồng cung cấp máy và thiết bị… Đối với các hợp đồng này, theo quy định của Nghị định 37, nếu bên cung cấp thiết bị, máy móc, công nghệ là doanh nghiệp Việt Nam thì những hợp đồng này không có yếu tố nước ngoài, nhưng theo quy định của BLDS và Luật Thương mại năm 2005 lại là các hợp đồng có yếu tố nước ngoài, nếu có sự dịch chuyển hàng hóa từ nước ngoài vào Việt Nam[3].

Theo quy định của khoản 2 Điều 156 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015, “trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn”. Trong trường hợp nêu trên, BLDS là “văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn” Nghị định 37, nên việc xác định yếu tố nước ngoài của hợp đồng xây dựng được dựa trên quy định của khoản 2 Điều 663 BLDS.

1.2 Khả năng lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài

Quy định của BLDS về quyền lựa chọn pháp luật được chia thành hai nhóm sau:

– Nhóm thứ nhất đặt ra nguyên tắc chung, theo đó “pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được xác định theo lựa chọn của các bên” (khoản 2 Điều 664).

– Nhóm thứ hai bao gồm các quy định cho từng lĩnh vực chuyên biệt. Cụ thể, theo quy định của khoản 1 Điều 683, “các bên trong quan hệ hợp đồng được thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng…”. Như vậy, cứ hợp đồng có yếu tố nước ngoài là các bên được quyền tự do lựa chọn pháp luật mà không cần phân biệt đó là hợp đồng dân sự hay hợp đồng thương mại, hợp đồng mua bán hàng hóa hay hợp đồng cung cấp dịch vụ. Ngoài ra, theo quy định của đoạn 2 khoản 1 Điều 769 BLDS năm 2005, hợp đồng được giao kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam thì các bên không được phép lựa chọn áp dụng pháp luật nước ngoài, vì hợp đồng đó “phải tuân theo pháp luật Cộng hoà XHCN Việt Nam”. BLDS hiện hành đã sửa đổi quy định này. Vì vậy, chỉ cần hợp đồng có yếu tố nước ngoài là các bên có thể lựa chọn pháp luật áp dụng, mà không cần quan tâm đến việc hợp đồng đó có giao kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam hay không.

Theo quy định của BLDS, các bên trong hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài có quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng của mình. Tuy nhiên, quyền tự do lựa chọn pháp luật là một quyền có giới hạn[4]. Cụ thể, trong trường hợp hợp đồng có đối tượng là bất động sản, theo khoản 4 Điều 683 BLDS, “pháp luật áp dụng đối với việc chuyển giao quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản là bất động sản, thuê bất động sản hoặc việc sử dụng bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là pháp luật của nước nơi có bất động sản”. Như vậy, ngay cả khi hợp đồng xây dựng có liên quan đến bất động sản ở Việt Nam (xây dựng một công trình chẳng hạn), nhưng không thuộc trường hợp bị giới hạn lựa chọn pháp luật áp dụng (tức liên quan đến “chuyển giao quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản là bất động sản, thuê bất động sản hoặc việc sử dụng bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”) thì các bên vẫn được quyền lựa chọn pháp luật áp dụng.

Tuy nhiên, Điều 11 Nghị định 37 quy định, hợp đồng xây dựng “phải áp dụng hệ thống pháp luật của nước Cộng hòa XHCN Việt Nam và tuân thủ các quy định của Nghị định này”. Nói cách khác, các bên tham gia hợp đồng xây dựng không được quyền lựa chọn pháp luật áp dụng. Điều này mâu thuẫn với BLDS.

Ngoài ra, khoản 1 Điều 664 BLDS năm 2015 quy định: “Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được xác định theo […] luật Việt Nam”. Như vậy, chỉ có văn bản luật (chứ không bao gồm văn bản dưới luật) được quy định về xác định luật áp dụng cho các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Nói cách khác, việc xác định luật áp dụng phải dựa trên văn bản luật, chứ không phải dựa trên Nghị định, là văn bản dưới luật.

Bên cạnh đó, khoản 2 Điều 663 BLDS quy định: “Trường hợp luật khác có quy định về pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không trái với quy định từ Điều 664 đến Điều 671 của Bộ luật này thì luật đó được áp dụng, nếu trái thì quy định có liên quan của Phần thứ năm của Bộ luật này được áp dụng”.

Quy định nêu trên trù liệu cho hai tình huống:

Thứ nhất, nếu pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được quy định trong các luật chuyên ngành không trái với quy định của BLDS năm 2015 thì phải ưu tiên áp dụng quy định của luật chuyên ngành so với quy định của BLDS;

Thứ hai, nếu quy định của luật chuyên ngành trái với quy định của BLDS thì phải áp dụng quy định của BLDS.

Có quan điểm cho rằng, quy định như trên của BLDS năm 2015 là nhằm xây dựng BLDS thành một bộ luật gốc của hệ thống luật tư[5]. Vì vậy, việc xác định xem các bên có được quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng xây dựng hay không phải dựa vào BLDS, chứ không phải dựa vào văn bản luật chuyên ngành (vì văn bản luật chuyên ngành “trái” với các quy định của BLDS).

Theo chúng tôi, hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự nên việc BLDS năm 2015 cho phép các bên trong hợp đồng được quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng của mình là hợp lý. Tuy nhiên, hợp đồng xây dựng rất đa dạng về đối tượng và hình thức, nên việc cho phép các bên lựa chọn pháp luật áp dụng đối với mọi loại hợp đồng là không phù hợp với yêu cầu bảo vệ các giá trị cơ bản của hệ thống pháp luật Việt Nam. Ví dụ, việc cho phép các bên lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng xây dựng một tòa nhà tại Việt Nam là không phù hợp do hợp đồng này có liên quan đến bất động sản, vốn là một lĩnh vực thuộc chủ quyền quốc gia và pháp luật của nước nơi có bất động sản cần phải được áp dụng. Ngoài ra, hợp đồng này còn liên quan đến các quy định về tiêu chuẩn xây dựng, an toàn lao động,… nên việc cho phép các bên lựa chọn áp dụng pháp luật nước ngoài cũng là không phù hợp. Trong trường hợp này, cần phải áp dụng các quy phạm có tính chất áp dụng bắt buộc. Tòa án có thể sẽ xem xét loại trừ áp dụng pháp luật nước ngoài mà các bên lựa chọn đối với một số hợp đồng có đối tượng là bất động sản và liên quan đến các quy chuẩn xây dựng và an toàn lao động dựa trên yêu cầu về bảo vệ các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam quy định tại điểm a, khoản 1 Điều 670 BLDS năm 2015[6].

Xác định luật áp dụng đối với hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài theo quy phạm xung đột

Trên thực tế, có thể xảy ra trường hợp các bên được quyền chọn nhưng đã không lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng của mình. Trong trường hợp này, việc xác định pháp luật áp dụng phải dựa trên các quy phạm xung đột trong điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc trong pháp luật Việt Nam.

Hiện nay, Việt Nam chưa tham gia bất kỳ điều ước quốc tế nào về luật áp dụng đối với hợp đồng xây dựng. Trên bình diện song phương, Việt Nam đã ký kết 17 Hiệp định tương trợ tư pháp song phương[7], trong đó 11 hiệp định được ký kết trước năm 2008 có phạm vi điều chỉnh rộng, tức điều chỉnh cả vấn đề luật áp dụng và thẩm quyền xét xử[8]. Như vậy, đối với hợp đồng xây dựng mà nhà thầu có quốc tịch của quốc gia là thành viên hiệp định, thì cần phải áp dụng dụng các quy phạm xung đột trong các hiệp định liên quan để xác định pháp luật áp dụng.

Theo quy định của khoản 1 Điều 683 BLDS, “trường hợp các bên không có thoả thuận về pháp luật áp dụng thì pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng đó được áp dụng”. Tuy nhiên, BLDS không định nghĩa thế nào là “nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng” mà sử dụng phương pháp liệt kê một số trường hợp tiêu biểu. Liên quan đến hợp đồng dịch vụ thì nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng là “Pháp luật của nước nơi người cung cấp dịch vụ cư trú nếu là cá nhân hoặc nơi thành lập” (điểm b khoản 2). Như vậy, do có bản chất là hợp đồng dịch vụ, nên trong trường hợp các bên không lựa chọn pháp luật áp dụng thì pháp luật áp dụng đối với hợp đồng xây dựng sẽ là pháp luật của nước mà nhà thầu cư trú hoặc thành lập. Quy định này sẽ dẫn tới việc áp dụng pháp luật nước ngoài nếu một bên là nhà thầu nước ngoài. Nói cách khác, nhà thầu nước ngoài là nhà cung cấp dịch vụ và vì vậy pháp luật của nước của người cung cấp dịch vụ được áp dụng. Quy định này không phù hợp với tất cả các loại hợp đồng xây dựng, bởi như đã phân tích ở trên, hợp đồng xây dựng có thể có đối tượng là bất động sản trên lãnh thổ Việt Nam hoặc có liên quan đến các quy định về tiêu chuẩn xây dựng, an toàn lao động của Việt Nam nên không thể áp dụng pháp luật nước ngoài.

Vì vậy, chúng tôi cho rằng, khi giải quyết các vụ việc dân sự về hợp đồng xây dựng, Tòa án cũng cần vận dụng quy định cho phép loại trừ áp dụng pháp luật nước ngoài như đã nêu ở trên. Ngoài ra, Tòa án cũng cần vận dụng khoản 3 Điều 683 BLDS để loại trừ áp dụng pháp luật nước ngoài. “Trường hợp chứng minh được pháp luật của nước khác với pháp luật được nêu tại khoản 2 Điều này có mối liên hệ gắn bó hơn với hợp đồng thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước đó” (khoản 3 Điều 683). Nội dung của quy định này cho thấy, mặc dù pháp luật cần phải được áp dụng là pháp luật của nước mà nhà thầu có quốc tịch (theo khoản 2), nhưng pháp luật của nước đó sẽ không được áp dụng mà thay vào đó là áp dụng pháp luật Việt Nam, nếu chứng minh được rằng, hợp đồng xây dựng có mối liên hệ gắn bó hơn với Việt Nam.

Trong thời gian xa hơn, khi Việt Nam xây dựng luật tư pháp quốc tế, chúng tôi cho rằng, cần bổ sung quy định về loại trừ áp dụng pháp luật nước ngoài do phải áp dụng các quy phạm bắt buộc của nước có Tòa án xét xử vụ việc. Quy phạm bắt buộcđược quy định trong văn bản pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới và khu vực,được gọi bằng các tên khác nhau như: quy phạm mệnh lệnh hay quy phạm cảnh bị (règles impératives hay lois de police et de sûreté trong hệ thống pháp luật Pháp); quy phạm ưu tiên bắt buộc (madatory rules tại một số quốc gia thuộc Common Law và overriding mandatory provisions tại Liên minh châu Âu). Về bản chất, các quy phạm này được Tòa án áp dụng trực tiếp để điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, mà không cần tính đến pháp luật được áp dụng theo sự lựa chọn của các bên hay theo sự dẫn chiếu của quy phạm xung đột. Quy phạm bắt buộc sẽ giúp cho Tòa án vận dụng khi cần thiết để loại trừ việc áp dụng pháp luật nước ngoài đối với hợp đồng xây dựng mà các bên lựa chọn hoặc quy phạm xung đột của Việt Nam dẫn chiếu tới[9]./.

[1] Khoản 1 Điều 2 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng.

[2] Việc phân loại hợp đồng xây dựng được quy định tại Điều 3 Nghị định 37.

[3] Khoản 1 Điều 27 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Mua bán hàng hoá quốc tế được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu”. Điều 28 Luật Thương mại sau đó đưa ra các định nghĩa về xuất khẩu và nhập khẩu hàng hóa cho phép xác định rõ hơn yếu tố quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa. Cụ thể, khoản 1 quy định rằng “xuất khẩu hàng hóa là việc hàng hoá được đưa ra khỏi lãnh thổ Việt Nam hoặc đưa vào khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật”. Trong khi đó, theo khoản 2, “nhập khẩu hàng hóa là việc hàng hoá được đưa vào lãnh thổ Việt Nam từ nước ngoài hoặc từ khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật”. Yếu tố quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa được thể hiện thông qua sự dịch chuyển qua biên giới của hàng hóa.

[4]^{Về các giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật áp dụng, xem: Ngô Quốc Chiến,}“^{Về điều kiện có hiệu lực của điều khoản lựa chọn pháp luật áp dụng} ^{cho quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài”, Tạp chí Tòa án nhân dân, số 17 năm 2016.}

[5] Vụ Pháp luật Quốc tế – Bộ Tư pháp, 2014, “Báo cáo Định hướng sửa đổi phần thứ Bảy BLDS năm 2005”, Tọa đàm góp ý sửa đổi BLDS, Hà Nội, 25/02/2014. Xem thêm: Ủy ban Pháp luật của Quốc hội, 2015, “Báo cáo số: 3301/BC-UBPL13 ngày 17/8/2015 về Một số vấn đề lớn và dự kiến tiếp thu, giải trình về dự thảo BLDS (sửa đổi)”.

[6] Quy định rằng pháp luật nước ngoài sẽ không được áp dụng nếu “Hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”.

[7] Có thể xem danh sách và nội dung của các hiệp định này tại: https://lanhsuvietnam.gov.vn/Lists/BaiViet (truy cập ngày 16/05/2018).

[8] Đó là các hiệp định với Ba Lan, Bê-la-rút, Hungary, Bungary, Cu Ba, Lào, Mông Cổ, Nga, Tiệp Khắc (Séc và Slovakia kế thừa), Triều Tiên, Ucraina. Sáu hiệp định còn lại được ký kết sau năm 2008 và chỉ điều chỉnh vấn đề xác định thẩm quyền. Đó là các hiệp định với Pháp, Trung Quốc, Đài loan, An-giê-ri, Campuchia, Ca-dắc-xtan.

[9] Chẳng hạn, Tòa Tối cao Pháp (Cass., ch. mixte, 30 novembre 2007, Agintis et a. c. Basell, n° 06-14006) đã y chuẩn bản án của Tòa án Phúc thẩm không áp dụng pháp luật của Đức mà các bên trong hợp đồng xây dựng đã lựa chọn. Cụ thể, Công ty Basell của Pháp, chủ thầu, ký hợp đồng thầu phụ với công ty Salzgitter Anlagenbau GmbH của Đức để thực hiện việc xây dựng một nhà xưởng tại Pháp. Các bên đã thỏa thuận lựa chọn pháp luật của Đức. Thỏa thuận lựa chọn pháp luật này phù hợp với Công ước Roma năm 1980 về luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng mà cả Pháp và Đức đều là thành viên. Tuy nhiên, khi tranh chấp xảy ra và được xét xử trước Tòa án Pháp, Tòa án đã không áp dụng pháp luật của Đức mà các bên đã lựa chọn, vì “liên quan đến việc xây dựng một căn nhà tại Pháp, các quy định bảo vệ nhà thầu phụ của Luật ngày 31/12/1975 về thầu phụ phải được coi là luật cảnh bị theo nghĩa của Điều 3 và Điều 7 của Công ước Roma năm 1980 về luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng, và vì vậy phải được áp dụng trực tiếp”. Bản thân trong nội luật của Pháp cũng có quy định về loại trừ pháp luật áp dụng pháp luật nước ngoài do phải áp dụng quy phạm cảnh bị. Cụ thể, Cụ thể, Điều 3 BLDS 1804 quy định: “Các luật cảnh bị bắt buộc tất cả những người sống trên lãnh thổ [Pháp]. Các bất động sản, kể cả được nắm giữ bởi người nước ngoài, đều phải tuân theo pháp luật Pháp”.

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

Xác định pháp luật áp dụng đối với hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài

Mới cập nhật

Từ nghị quyết đến cuộc sống: Bộ Chính trị quy định về bảo vệ cán bộ tố tụng, thi hành án

Bản chất của Tiền cấp quyền khai thác khoáng sản và mối tương quan với Thuế tài nguyên

Sự cần thiết phải giám định tư pháp trong giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng

Bất cập về thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và đề xuất hướng sửa đổi trong giai đoạn hiện nay

Ngân hàng nhận TSBĐ là phần vốn góp nhưng không xác định giá trị để cấp hạn mức vốn tín dụng

ĐẶC ĐIỂM TÂM LÝ CỦA LUẬT SƯ KHI THAM GIA BÀO CHỮA TRONG VỤ ÁN HÌNH SỰ

Cùng chủ đề